Los hijos menores no emancipados, están bajo la patria potestad de ambos progenitores,
quiénes, por ello, deben de adoptar de modo consensuado cuantas decisiones de
trascendencia afecte al menor, debiendo, en caso de discrepancia, acudir al Juez para que
dirima las divergencias al efecto surgidas, tal y como prevé de forma expresa el artículo 156 del Código Civil.
Patria potestad
El ejercicio de aquella patria potestad comporta, por previsión legal en el artículo 154, la atribución de la custodia del menor a ambos padres, para su ejercicio de forma conjunta o separadamente, en caso de ruptura de la relación, pues entre los deberes y facultades que establece el citado precepto respecto de los hijos menores, encontramos los de “velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral”, esto es, el ejercicio de la patria potestad atribuye “el derecho (deber) relativo al cuidado del menor”.
De igual forma, resulta innegable que un cambio de residencia del menor, cuando el mismo comporta incluso un cambio de país, requiere el consenso de ambos progenitores, salvo privación o suspensión de la patria potestad respecto de alguno de ellos, y en defecto de dicho consenso, resolución judicial que atribuya a uno de los progenitores el derecho a decidir por sí solo en beneficio del menor.
Deberes y facultades
En cuanto a dichos deberes y facultades, el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, establece en su artículo 5, que a los efectos de la aplicación del mismo, “el «derecho de custodia» comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.
¿Qué se considera traslado ilícito de un menor?
El concepto jurídico del traslado ilícito de un menor, el artículo 3 del Convenio de la Haya establece que tendrá tal consideración de traslado o retención ilícita a) «cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención», y b) «cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención», se añade que el derecho de custodia mencionado en el apartado a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.
El artículo 2, apartado 11) del Reglamento 2201/2003 entiende por traslado o retención ilícita… «cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención y este derecho se ejercía, en el momento del traslado o retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor».
Cuando no conste acreditado que el progenitor custodio hubiera consentido en modo alguno, ni expresa, ni tácitamente, el traslado del menor por el no custodio para fijar su residencia en otro país; que hubiera sido privado de la patria potestad respecto al menor o suspendido en el ejercicio de la misma; o que se hubiera dictado resolución judicial que, en virtud de lo dispuesto artículo 156 del Código Civil, hubiese atribuido al otro progenitor la facultad de decidir por sí solo el lugar de residencia del menor, se debe concluir que en el momento en que se produjo el traslado del menor, el progenitor custodio «de hecho», por atribución legal, ostenta el “derecho de custodia” respecto del menor, por lo que dicho traslado, llevado a cabo por el no custodio con infracción o vulneración de dicho “derecho de custodia”, debe ser declarado ilícito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980.
¿Cómo se resolvió?
En nuestro caso, una menor nacida en España, en la ciudad de Murcia, donde residía con su
madre , siendo esta la que ostentaba su custodia de hecho (no habían medidas paternofiliales
establecidas judicialmente), fue trasladada sin el consentimiento de la madre por el padre a
Ucrania y en este país se estableció la residencia de ambos.
Ante los tribunales españoles se instó el procedimiento de declaración de ilicitud de dicho
traslado conforme a lo establecido en el en virtud del Convenio de La Haya de 25 de octubre
de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, y conforme a lo
dispuesto en el procedimiento previsto en la LEC arts. 778 sexies, en su redacción dada por la
Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Por el Juzgado de Primera Instancia
N°15 de Murcia 00020/2019 se estableció que existió falta de consentimiento de la madre para
el traslado de la menor por parte del padre fuera de España y se determinó la ilegalidad del
traslado de la niña a Ucrania. Dicha sentencia fue confirmada en segunda instancia.
Paralelamente en Ucrania a través de la Autoridad Central y antes del plazo de un año desde el
traslado se instó procedimiento judicial para la devolución de la menor a España,
procedimiento que finalmente ganamos en última instancia ante el Tribunal Supremo de
Ucrania que consideró “teniendo en cuenta el interés superior de la niña, estableciendo que el
Reino de España era el lugar de residencia permanente de la niña hasta el momento de su
traslado ilegal al territorio de Ucrania, así como teniendo en cuenta que aplicando el Convenio,
los tribunales que malinterpretaron sus disposiciones relativas a las exclusiones previstas en
los artículos 12,13 del Convenio, recurrieron a circunstancias aclaratorias que no forman parte
del objeto de examen de los casos de esta categoría, y se negaron a devolver la niña sin
fundamentos jurídicos suficientes, el Tribunal Supremo concluye que es necesario obligar al
padre a devolver a la menor al país de su residencia permanente – el Reino de España” .
